我国将当事人违法行为分为营业性与非营业性并分别给予不同处罚的制度就充分考虑了行为的质，即违法行为及其责任在质上的适应性。

(3)信息产权的建立和保护。所以说，信息成本中的一部分内容与交易成本的一部分内容是一致的，节约了信息成本也就是节约了交易成本。

针对公共信息、私人信息，如果进行必要的产权界定和保护，这会有助于政府有效的干预信息市场。另外，产权的交易也是不完全的。[3]因而，在分析政府信息公开时，我们可以假设对政府信息公开问题的制裁就是对政府不公开或不完全公开其应该公开的信息而采取的批评或其他严厉法律惩戒措施。二是经济行政执法过程中的行政设租。[14]参见[美]丹尼斯C·缪勒著：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第300页。

[28]经过博弈，结果是：理性的人自然选择政府信息的公开，因为，只有这样，才对理性人及双方最有效益。交易成本包括事前和事后发生的为达成一项协议而发生的成本以及事后发生的监督、执行该协议而发生的成本。因此，国家立法机关近几年努力推动民事法律的制定，《合同法》、《物权法》以及最近的《侵权责任法》（2009年12月26日）等民事法律相继出台。

议会两院在1892年以压倒性多数通过了民法延期施行案，将民法的施行期延长至1896年底。法律案若获赞成，将被转呈至由300人的立法团（Corps Législatif），立法团审议法律草案时，国家参政院和法案评议委员会分别派出3名报告人，负责阐述法律草案，立法团在听取完报告之后表示赞成或反对，却不能进行讨论。我国既有的民法立法没有充分注意宪法的约束作用，这给未来《民法典》的编纂留下了合宪性隐患。[7]在全国人大常委会曾审议的《民法典》（草案）中，侵权责任法是独立的一编。

日本学者星野英一教授提出，法国的宪法经历了多次修改，但民法自1804年制定以来就没有修改过。[4]因此，人们对旧民法的质疑实际上是围绕着其合宪性（尽管人们没有使用这一现代宪法的术语）而展开的。

3、立法机关得否制定与宪法规范相抵触的民法规范？民法典的制定，尤其是其后继修改表明，民法规范不得与宪法规范相抵触，否则，立法机关必须予以及时修改，尤其是随着现代各国宪法都采纳最高效力条款，并伴有实效性的合宪性审查技术，上述要求体现得日益明显。新民法公布的同时，旧民法废除。民法典草案在提交法案评议委员会后，却遭到了占委员会多数的老革命派的强烈反对，反对的理由是民法典草案的序编部分之拟定没有咨询民选代表，并且蕴含着反动思想。abstract：The enactment process of Civil Code in France, German and Japan indicates that the civil legislative power is empowered by the Constitution and must be exercised within the constitutional competence and procedure, and that the legislature shall not establish a civil law which is contrary to the constitutional norms. In modern constitutional practice, the legislatures duty to enact civil law comes from the fundamental right clause and its function as objective legal order. The existing civil law system in our country ignored in large latitude the constitutional limits, which will constitute a hidden trouble to the future Civil Code. The perfect construction of a civil legal system relies on not only the wise of civil law jurists but also the participation of constitutional law jurists. key words: Civil Legislative Power; Civil Code; Constitution; Constitutionality 注释:[1] 1802年宪法创设了第一终身执政（Premier consul à vie）这一机关，并明确规定该职务由拿破仑担任。

为使民法典草案获得通过，拿破仑主导制定了1802年宪法，改变了1799年宪法规定的立法程序，将法案评议委员会的人数由100人削减为50人，并将老革命派的委员清洗出法案评议委员会，同时安插了自己的亲信。上述四个方面，笔者将1和2称为民事立法的形式合宪性，将3称为民事立法的内容合宪性，将4称为民事立法的目的合宪性或正当性。在82年宪法的民事立法权配置下，全国人大制定了《民法通则》（1986年4月12日）、《合同法》（1999年3月15日）和《物权法》（2007年3月16日），其常委会制定了《专利法》（1984年3月12日）、《担保法》（1995年6月30日）和《侵权责任法》（2009年12月26日），以及《商标法修正案》（1993年2月22日、2001年10月27日两次）、《经济合同法修正案》（1993年9月2日）、《专利法修正案》（1992年9月4日、2000年8月25日、2008年12月27日三次）和《婚姻法修正案》（2001年4月28日）。可见，德国民法典的制定过程严格地遵循了帝国宪法关于立法权的设置。

但随着民法调整的社会关系发生变化，民法通说则认为，侵权责任法独立成编，不仅符合现代侵权法的发展趋势，也符合我国民事立法体系化的要求，同时也符合我国司法实践的需要。上述结论在1804年《法国民法典》的后续修改过程中也是成立的。

从以上民事法律的基本分布来看，在一般情况下，民事法律都是由全国人大制定的，但至少有以下几种情形较为特殊，并可能在合宪性上存有疑问：1、《商标法》在1978年宪法之下由全国人大常委会制定，如果假定立法机关的立法行为符合宪法，那么，《商标法》应因此而定性为法令，但在1982年以后，全国人大常委会曾两次修改《商标法》，这是否说明《商标法》已经由法令转变为法律？2、《专利法》、《担保法》、《侵权责任法》在1982年宪法之下由全国人大制定，如果假定立法机关的立法行为符合宪法，那么，该三项法律应因此而定性为基本法律之外的法律，随之而来的问题是，这三部法律可否被整合到未来的民法典中？这一问题亦适用于前述的《商标法》。以这些宪法设置为基础，德国开展了长达20余年的民法典起草。

明治23年（1890年）3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年1月1日施行。但是，《侵权责任法》显然会构成我国未来《民法典》的独立一编，而《民法典》的各编显然都是基本的民事制度，因此，《民法典》的各个组成编都必须由全国人大通过。当然，这并不意味着全国人大常委会侵害了全国人大的立法权，因为全国人大常委会根据宪法第67条的规定享有宪法解释权。1874年2月，联邦议会成立了专门的准备与起草委员会，经过多次、反复的起草、设计、修改和妥协，帝国议会于1896年7月1日通过了民法典草案，7月14日，参议院同意，8月18日皇帝批准，8月24日公布，并定于1900年1月1日施行。由于民法典草案的序编部分被否定，拿破仑不得不撤回了全部草案。星野教授所说的修改可能是指形式上的大规模修改，但每当宪法内容变化（无论大小），从而使民法典的内容与宪法存在冲突时，都会导致民法典的修正（无论大小）。

在现代立宪国家，立法机关建构民事法律体系的义务来自于宪法基本权利规范作为客观法秩序的功能。众所周知的是，旧民法遭到了强烈的反对。

与法德相同，日本民法典的制定无疑也是遵循宪法设置的立法权限与程序进行的，即，天皇依帝国议会之协赞，行使立法权（《大日本帝国宪法》第5条），天皇批准法律，命其公布及执行（第6条），凡法律须经帝国议会之协赞（第37条）。在比较民法中，统一的民法典从来不存在由两个或两个以上的立法机关分别制定并通过的情形，整个民法典当然地属于基本的民事法律。

但有必要指出，上述问题之所以出现显然是由于立法机关没有注意宪法关于立法权的配置及其不同时期的变化，这就使学术界有必要提醒国家立法机关，应当注意其立法行为在形式上的合宪性，应当采取更完备的立法技术，应当更加注意宪法在立法过程中的指导作用。尤其是随着法国宪法法院（即宪法委员会，Conseil Constitutionnel）自20世纪70年代以来开展了实效性的合宪性审查，所有的法律（包括民事法律）都必须遵循合宪性的原则，相应地，法国法的各部门均出现了宪法化的现象，[2]民法典在内容上不得与宪法相冲突自然也是没有疑义的。

在78年宪法的民事立法权配置下，全国人大制定了《婚姻法》（1980年9月1日）和《经济合同法》（1981年12月13日），其常委会制定了《商标法》（1982年8月23日）。众所周知，近代法国宪法变动极为频繁，从1791年宪法到现行1958年宪法共计16部宪法，政体形式在共和制、寡头制和帝制之间频繁变动，宪法设计的国家机构（包括立法）及其权力行使方式也随之变动，这些宪法上的变动均对1804年《法国民法典》产生了直接影响，例如，当政体由帝制变为共和制时，《民法典》条款里的王国（le Royaume）一词也被立法机关修改为共和国（la République），其他条文也都经修改从而与共和体制保持一致。对于民事立法与宪法的关系而言，这就造成了一种可能由于宪法变动而导致的夜长梦多的隐患。值得注意的是，以往的民事基本法律，如《婚姻法》、《民法通则》、《合同法》和《物权法》等均由全国人大制定，《侵权责任法》则由全国人大常委会制定，由此引起了《侵权责任法》是否在制定过程上存在宪法瑕疵的问题。

摘要: 法国、德国和日本民法典的制定过程表明，民事立法权来自于宪法的授予，且其行使须遵守宪法设置的立法权限与程序，立法机关亦不得制定在内容上与宪法规范相抵触的民法规范。三级会议召开的三大任务之一就是改革民事立法和刑事立法，这表明，民法典的制定总是离不开具体宪制中的立法权配置。

当然，如果全国人大作出相反解释，自然另当别论。学者们认为，基本法律修改权存在的失范现象对法律制度的变更方式以及民意基础产生了不良影响，参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期，第22页。

（二）日本民法典制定中的宪法问题民法典的起草是日本法律近代化的重要组成部分，它同时也寄托着通过变法而维新自强的期望。（二）《侵权责任法》能否作为未来《民法典》的组成部分？如果说全国人大常委会将《侵权责任法》理解为非基本的民事法律，随之而来的一个问题是，《侵权责任法》能否作为《民法典》的组成部分。

[3] 婚姻法修正的合宪性已经受到宪法学界的普遍质疑。事实上，早在路易十六统治时期，法国人就已经提出了制定民法典的问题。全国人大常委会未将《侵权责任法》提交全国人大审议，而是径自通过，这只能说明《侵权责任法》在常委会看来并不属于民事的基本法律。为扫除这一宪法障碍，1873年12月20日，帝国议会对宪法关于帝国立法权的条款（第4条）作出修改，使帝国关于私法的立法权扩及于全部民法。

旧民法施行延期后，日本政府着手起草新民法，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过并于当年4月27日由天皇公布，而亲属编与继承编于1898年通过并公布，全部民法于1898年7月16日施行。[8]如果严格遵循宪法规范，全国人大常委会制定的《侵权责任法》显然不能作为《民法典》的组成编。

随着社会变迁，民法学说对侵权法之地位的看法经历了一定的变化。尤其是自基本法以来的宪法实践中，由于联邦宪法法院的合宪性审查，宪法的规范得以适用于民事法律领域，[2]上文所谓的法国法的各部门的宪法化，在德国也不例外。

[1]这显然是有违史实的，会导致民法与宪法关系的误解。4、立法者（即使是声名显赫的拿破仑）必须遵守宪法关于立法权行使的界限，才能使民法典获得形式上的正当性。